Foi disponibilizado, no dia 18/02/2023, o pronunciamento da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações do Tribunal de Contas da União (AudContratações), acerca de qual marco temporal deve prevalecer para a utilização obrigatória da Lei n. 14.133/2021, que estabeleceu novas regras gerais de licitação e contratação para a Administração Pública direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e revogou a Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/93), a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) e os arts. 1º a 47-A da Lei do RDC (Lei 12.462/11).

Como noticiado recentemente em nosso Blog, as discussões tiveram início com os entendimentos dissonantes exarados pela Secretaria de Gestão do Governo Federal (SEGES) e pela Advocacia-Geral da União (AGU) acerca do tema. Enquanto a SEGES entendeu que o marco temporal para a transição entre as leis seria a data de publicação do instrumento convocatório ou aviso/ato de contratação direta, conforme Comunicado n. 10, de agosto de 2022, a AGU publicou, em setembro de 2022, o Parecer n. 006/2022/CNLCA/CGU/SGU, por meio do qual se manifestou no sentido de que o marco temporal mais acertado para a aplicação da Lei n. 14.133/2021 seria, na verdade, a manifestação da autoridade competente, ainda na fase preparatória da licitação.

Diante da controvérsia, a questão foi alçada ao TCU, com o objetivo de uniformizar o entendimento acerca das regras de transição entre a Lei n. 8.666/1993 e a Lei n. 14.133/2021, oportunidade na qual o Ministro Antônio Anastasia recomendou o encaminhamento das discussões para uma primeira análise da AudContratações.

Ao se manifestar sobre o caso, a Unidade de Auditoria emitiu parecer no sentido de que a opção pelo regime antigo para licitar ou contratar, prevista no art. 191 da Nova Lei de Licitações e Contratos, pode ocorrer até 31/03/2023, em qualquer etapa da fase preparatória dos certames, sem que isso signifique afronta à jurisprudência do TCU. Para subsidiar as suas conclusões, o setor se utilizou de dois principais fundamentos:

(i) que pelo próprio sentido da expressão “opção por licitar”, prevista no art. 191 da Lei n. 14.133/2021, o exercício da escolha por parte do gestor público de qual regime adotar deveria ocorrer antes da publicação do Edital, ainda na fase preparatória, visto se tratar do momento em que são efetivamente definidos os contornos do certame, como as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação; e

(ii) que ao considerar o marco temporal como sendo a divulgação do Edital, a não publicação deste em tempo hábil, demandaria a necessidade de refazimento de toda a etapa preparatória, o que poderia representar significativos prejuízos à Administração, com a potencial paralisação de oferecimento de políticas públicas fundamentais para o atendimento à população.

Não obstante o posicionamento favorável ao disposto no Parecer n. 006/2022 da AGU, a AudContratações ponderou que, visando evitar possíveis abusos dos órgãos administrativos, no intuito de postergar a finalização da etapa preparatória e a deflagração da fase externa, a questão deveria ser remetida à SEGES para a definição de cronogramas com os principais marcos da fase preparatória sob a égide da Lei n. 8.666/1993, além de um prazo limite para a publicação do Edital.

Ao final da manifestação, foram realizadas as seguintes propostas de encaminhamento:

• Declarar a compatibilidade do Parecer n. 06/2022 da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia-Geral da União com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União;
• Firmar o entendimento de que a opção pelo regime antigo para licitar ou contratar (Lei n, 8.666/1993, Lei n. 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei n. 12.462/2011), que será revogado em 01/04/2023, somente poderá ser feita por cada órgão ou pelos órgãos centrais da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos, na etapa preparatória da contratação, até o dia 31/03/2023, sem prejuízo de que seja fixada uma data limite para a publicação do Edital;
• Recomendar à Secretaria de Gestão e Inovação (Seges) do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI) que defina um cronograma ou estipule marcos limites, a exemplo da data de publicação do edital, em conformidade com os princípios da razoabilidade e da duração razoável do processo, para a: (a) utilização do regime antigo, pelos órgãos sob a sua jurisdição; e (b) utilização dos sistemas de contratações federais, para todos os órgãos, entidades ou entes públicos de quaisquer esferas; e
• Encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos Deputados, ao Senador Federal e à Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil (Atricon).

O processo agora segue para análise do Ministro Relator, Augusto Nardes, e do Plenário da Corte, para posicionamento definitivo sobre a validade das licitações e contratos conduzidos com base na Lei n. 8.666/1993, após a sua revogação.

A manifestação da Unidade de Auditoria pode ser acessada na íntegra através do link: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/processo/*/NUMEROSOMENTENUMEROS%253A58620234/DTAUTUACAOORDENACAO%2520desc%252C%2520NUMEROCOMZEROS%2520desc/0/%2520