O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela possibilidade de transferência da concessão ou do controle societário da concessionária de serviço público sem a necessidade de nova licitação. O julgamento ocorreu em sessão virtual encerrada no dia 08/03/2022, tendo a Corte, por maioria, votado pela improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 2946, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR).

A discussão centrava-se na constitucionalidade do art. 27 da Lei Geral de Concessões (Lei n. 8.987/95), que permite a transferência da concessão sem nova licitação, desde que com a anuência do Poder Público. Isto porque, segundo a PGR, a norma afrontaria o dever de licitar, previsto no art. 175 da Constituição da República, além de divergir do regime jurídico estabelecido na própria Lei n. 8.987/95, que prevê a obrigatoriedade de licitação prévia para a subconcessão de serviços públicos (art. 26).

A matéria começou a ser julgada pelo Plenário da Corte, em sessão presencial, no dia 09/12/2021, ocasião na qual o Ministro Relator, Dias Toffoli, votou pela manutenção do dispositivo, sendo seguido pelos ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques.

Para o Relator, a transferência da concessão sem licitação é possível, porque, para que a Administração autorize o procedimento, é necessário que sejam cumpridos os critérios objetivos preestabelecidos no próprio §1º do art. 27, da Lei n. 8.987/95, quais sejam: (i) atendimento às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e (ii) o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Com isso, garante-se que os efeitos jurídicos da licitação que antecedeu a contratação serão resguardados ao longo de toda a execução contratual.

Toffoli destacou, também, que cabe à Administração Pública fazer o controle de juridicidade do ato de transferência, conferindo se são atendidos os critérios de admissibilidade da cessão, se há norma legal ou cláusula contratual vedando a prática para o contrato específico, se o certame não apresenta óbice à cessão, se a transferência não resulta de conluio para a transmissão da posição contratual a um concorrente ou se não há indícios de cartelização.

O Ministro acrescentou, ainda, que o fator mais importante para a Administração é “a seleção da proposta mais vantajosa, independente da identidade do particular contratado ou dos atributos psicológicos ou subjetivos de que disponha”. Assim, desde que autorizada pelo poder público, a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária funciona como importante mecanismo para se assegurar a continuidade da prestação de serviços públicos, nos casos em que as concessionárias não tenham condições de prosseguir com a prestação contratual.

O julgamento, no entanto, não se encerrou no dia 09/12/2021, devido ao horário regimental, voltando novamente para apreciação no ambiente virtual, entre os dias 25 de fevereiro e 8 de março.

Na sessão telepresencial, o Relator foi acompanhado também pelos Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, André Mendonça, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. O placar final foi de 7 votos a 4, vencidos os Ministros Luiz Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, e Cármen Lúcia, cada um, nos termos de seus votos.

O resultado final do julgamento foi bem recebido pelo setor de infraestrutura, para quem a possibilidade de o STF decidir pela inconstitucionalidade do art. 27 da Lei n. 8.987/95 poderia não apenas implicar em maiores riscos operacionais, tornando as concessões menos interessantes, como também impactar na precificação dos contratos, já que, sem a possibilidade de transação, os investidores não teriam qualquer previsão de retorno para o empreendimento.